Com relatoria do Ministro Luiz Fux, a decisão final foi pela CONSTITUCIONALIDADE, com 7 votos a 4, sendo vencidos os ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e o Presidente Dias Toffoli.

O Recurso chegou ao STF oriundo do Ministério Público do Rio Grande do Sul, questionando acórdão do Tribunal de Justiça gaúcho, que havia absolvido um motorista condenado em 1ª instância pelo crime do artigo 305, a uma pena de detenção de 8 meses, em regime aberto (convertida em restritivas de direito), por ter, em 2010, saído de um bar, embriagado, e após fazer o retorno para ir pra casa, chocado seu veículo contra outro estacionado e “alegou não ter percebido”, tendo sido abordado por policiais que estavam em patrulhamento no sentido contrário e voltaram para ver o que tinha acontecido, quando foi abordado guardando o carro na garagem.

Interessante ressaltar que, após a condenação em 1ª instância, a apelação feita pelo advogado da defesa apenas baseava-se na tese de suposta prescrição do crime, bem como no fato de não ter o condutor percebido que havia causado os danos no outro veículo; entretanto, o Tribunal de Justiça decidiu, de ofício, declarar incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 305 do CTB, alegando que já era o posicionamento daquela turma recursal desde 2011, por entender que “ninguém é obrigado a criar prova contra si mesmo” e que, se o envolvido na ocorrência de trânsito permanece no local, está justamente criando esta prova; neste sentido, citou jurisprudência de outros Estados (SP e SC, em especial), o que foi justamente questionado pelo Ministério Público junto ao STF.

No Supremo, o relator entendeu que a permanência do condutor no local da ocorrência tem como objetivo facilitar a apuração judicial do ocorrido e não se destina a criação de prova, porquanto permanece a possibilidade de manutenção do direito ao silêncio; por outro lado, os Ministros contrários se mantiveram favoráveis ao posicionamento exarado pelo TJ/RS.

Ao final, quando discutida a redação da tese da repercussão geral, o Ministro Lewandowski e a Ministra Carmen Lucia ponderaram sobre a necessidade de se incluir, a exemplo do que consta do artigo 304 do CTB (omissão de socorro), a excepcionalidade das situações em que o condutor se encontra em situação de fragilidade ou de própria vítima.

*Julyver Modesto de Araújo é Mestre em Direito do Estado pela PUC/SP e comentarista do CTB Digital da Perkons.