Quatro ministros da Terceira Seção ainda aguardam para se manifestar. A presidenta do órgão, ministra Maria Thereza de Assis Moura, vota apenas em caso de empate. A análise do recurso foi retomada com a exposição do voto-vista do desembargador convocado Adilson Macabu, que defendeu a indispensabilidade do exame de sangue ou do bafômetro como meios para comprovar a embriaguez do motorista para instauração de ação penal.

 

Na sequência, o ministro Gilson Dipp, decano da Seção, votou acompanhando o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze. Para ele, preferencialmente devem ser realizados o exame de sangue ou o teste do bafômetro. Porém, para ele, excepcionalmente é admissível que o estado de embriaguez seja comprovado por exame clínico, realizado por um médico (como ocorreu no caso do recurso em julgamento), ou por testemunhos. O desembargador convocado Vasco Della Giustina já havia seguido essa posição na sessão anterior.

 

A ministra Laurita Vaz pediu vista para analisar melhor o caso. A retomada do julgamento está prevista para 14 de março, quando a Seção volta a se reunir.

 

Divergência

Ao expor sua posição, o desembargador Macabu destacou a complexidade da matéria. Ele entende que é constitucional a recusa do condutor de se submeter ao teste de alcoolemia (tanto o bafômetro quanto o exame de sangue), diante do princípio da não autoincriminação, segundo o qual ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo. “O direito de não produzir prova contra si é o direito ao silêncio, e não pode ser ignorado”, afirmou o desembargador.

 

Quanto à possibilidade de utilização de outros meios de prova ante a recusa do motorista em colaborar com a realização de exame de sangue ou bafômetro, o desembargador a considerou inadmissível.

 

Ele observou que coube ao Poder Executivo estipular a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro. Para tanto, foi editado o Decreto 6.488/08, disciplinando a margem de tolerância de álcool no sangue e a equivalência entre dois testes – apenas o exame de sangue e o bafômetro.

 

Assim, o desembargador Macabu entende que o Poder Executivo, autorizado pelo Legislativo, preferiu limitar a caracterização da embriaguez a esses dois exames. Ele destacou que o artigo 306 define expressamente como crime a conduta de dirigir veículo em via publica com concentração de álcool no sangue maior que seis decigramas por litro de sangue. “É um elemento objetivo do tipo penal que não pode ser relativizado. Não há espaço em matéria penal para relativização”, disse.

 

Juiz julga

Em termos veementes, o desembargador Macabu asseverou que a lei não contém palavras inúteis e que, em nome de adequá-la a outros fins, não se pode ferir os direitos do cidadão, transformado-o em réu por conduta não prevista em lei. “Juiz julga, e não legisla. Não se pode inovar no alcance de aplicação de uma norma penal. Essa não é a função do Judiciário”, afirmou.

 

O desembargador Macabu lembrou que, em outros tipos penais, a perícia não é substituída por mera constatação visual. “Parece óbvio que, num tipo em que está definido o critério, muito menos isso pode ser feito. Não se pode perder de vista que numa democracia é vedado ao Judiciário modificar o sentido que o legislador deu à norma”, defendeu. “Quanto menos, em nome da consternação popular”, disparou.

 

O magistrado considera que a interpretação, na prática, conduz à violação de direitos fundamentais. “O juiz não foi investido na sua nobre missão de julgar para, olvidando-se dos direitos fundamentais, transformar-se em ativista judicial”, criticou. Para o desembargador Macabu, o desejo crescente de criminalização não tem o condão de transformar milhares de brasileiros em réus, sem observância dos limites traçados pelo legislador, por ocasião da elaboração da lei: “Os erros interpretativos podem conduzir a soluções desastrosas.”

 

O desembargador acredita que, na prática, há uma queda significativa na qualidade das leis. Mas isso não dá ao juiz o poder de legislar. “O trânsito sempre matou, mata e matará, mas cabe ao legislativo estabelecer as regras para punir, e não ao Judiciário ampliar as normas jurídicas”, advertiu o desembargador. “Não se pode fragilizar o escudo protetor do indivíduo em face do poder punitivo do estado. Se a norma é deficiente, a culpa não é do Judiciário”, concluiu.